LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
21376-2011 proposto da:
B. A. (c.f.), T.A. (c.f.), elettivamente domiciliate in Roma,
viale Mazzini 114/B, presso l'avvocato Roberto Di Mattei (Studio
associato Coletta), che le rappresenta e difende unitamente agli
avvocati Francesco Bilotta, Anna Maria Tonioni, giusta procura in
calce al ricorso; ricorrenti;
Contro Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro
tempore, domiciliato in Roma, via Dei Portoghesi, 12, presso
l'Avvocatura generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope
legis; controricorrente;
Contro Procuratore generale della Repubblica presso la Corte
d'appello di Bologna, Comune di Finale Emilia, Procuratore generale
della Repubblica presso la Suprema Corte di Cassazione; intimati;
Avverso il decreto della Corte d'appello di Bologna depositato il
18 maggio 2011, n. 859/10 R.G.V.G.;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
12 febbraio 2013 dal Consigliere dott. Maria Acierno;
udito, per i ricorrenti, gli Avvocati Anna Maria Tonioni e
Francesco Bilotta che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito, per il controricorrente, l'Avvocato dello Stato Attilio
Barbieri che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto procuratore generale
Dott. Costantino Fucci che ha concluso per l'accoglimento del ricorso
per quanto di ragione.
Ritenuto in fatto
A. B., unito in matrimonio con A.T., ha proposto domanda di
rettificazione di sesso ed attribuzione del sesso femminile al
Tribunale di Bologna. Il coniuge e' stato regolarmente citato in
giudizio. Il P.M. vi ha partecipato ai sensi dell'art. 70 cod. proc.
civ. Con sentenza n. 23 del 2009, passata in giudicato, il Tribunale
ha disposto la rettificazione di sesso con attribuzione di sesso
femminile e modifica del prenome della parte ricorrente in A. Nella
pronuncia si e' ordinato all'ufficiale di stato civile del Comune di
Mirandola di provvedere alla rettifica dell'atto di nascita relativo
ad A.B. in conformita' alla sentenza pronunciata, ex art. 2 legge n.
164 del 1982.
In data 16 ottobre 2009 la sentenza del Tribunale di Bologna e'
stata annotata a margine dell'atto di matrimonio, trascritta nel
Registro degli atti dello stato civile di Finale Emilia e nel
Registro degli atti di matrimonio del Comune di Bologna.
L'annotazione eseguita e' la seguente:
«con sentenza n. 23/2009 del Tribunale di Bologna l'atto di
nascita di B. A. in data 14 ottobre 2009 e' stato rettificato in modo
che la' dove e' scritto "maschile" ad indicare il sesso del nato
debba leggersi ed intendersi "femminile" e la' dove e' scritto "A."
ad indicare il nome debba leggersi "A.", pertanto B.A. coniuge di
T.A. ha assunto il nuovo prenome B.A., come da annotazione apposta
all'atto di nascita n. 280, Parte I, Serie A, Anno 1971 del Comune di
Mirandola». Oltre a tale annotazione in data 18 novembre 2010 e'
stata aggiunta la seguente formula: «la sentenza sopra menzionata ha
prodotto ai sensi dell'art. 4 della legge n. 164 del 1982 la
cessazione degli effetti civili del matrimonio di cui all'atto
controscritto a far data dal 29 giugno 2009, cosi' come previsto al
paragrafo 11.5. del nuovo massimario dello stato civile».
In precedenza, in data 19 marzo 2010 il Comune di Finale Emilia
aveva comunicato la variazione anagrafica per cessazione degli
effetti civili di matrimonio agli uffici dell'Anagrafe del Comune di
Mirandola e di Bologna ai fini delle annotazioni e variazioni
anagrafiche di competenza. A seguito di tale comunicazione il Comune
di Bologna ha apposto l'annotazione da ultimo descritta a margine
dell'atto di nascita di A.T. e degli atti di matrimonio.
Hanno proposto ricorso presso il Tribunale di Modena A.B. e A.T.
ai sensi dell'art. 95 del d.P.R. n. 396 del 2000 chiedendo la
rettificazione delle predette annotazioni e la loro cancellazione, in
quanto apposte in assenza dei requisiti di legge.
Il Ministero dell'Interno si e' costituito chiedendo il rigetto
del ricorso ed il Tribunale di Modena, in accoglimento della domanda,
ha dichiarato illegittima l'annotazione in oggetto e ne ha disposto
la cancellazione, perche' eseguita in assenza delle condizioni
previste dall'art. 02 del citato d.P.R. n. 396 del 2000, affermando
in particolare che l'annotazione di scioglimento del matrimonio per
l'avvenuta rettificazione di attribuzione di sesso puo' eseguirsi
solo in ragione di una sentenza dell'autorita' giudiziaria che
dichiari la cessazione del vincolo coniugale.
Avverso tale provvedimento ha proposto reclamo il Ministero
dell'Interno; si sono costituite le ricorrenti in primo grado. Il
P.M. ha aderito al reclamo. La Corte d'Appello di Bologna lo ha
accolto sulla base delle seguenti argomentazioni:
l'annotazione non e' stata disposta fuori dei casi
consentiti, trattandosi di un doveroso aggiornamento cui e' tenuto
l'ufficiale dello stato civile, dal momento che nel sistema unico
integrato non possono darsi atti relativi alla stessa persona che non
si corrispondano. Peraltro, in mancanza dell'annotazione contestata
sarebbe A. (declinato al maschile) e non A. a essere ancora
coniugato;
i cambiamenti di nome e di sesso vanno annotati anche nel
registro degli atti di matrimonio (art. 69 d.P.R. n. 396 del 2000).
La successiva annotazione del 18 novembre 2010 costituisce la mera
riproduzione della lettera della norma che qualifica la
rettificazione di sesso una causa di scioglimento automatico del
matrimonio;
l'art. 4 della legge n. 164 del 1982 non e' stato abrogato
dalla modificazione dell'art. 3 della legge n. 898 del 1970,
intervenuta ex legge n. 74 del 1987, essendo gia' contenuto nel
citato art. 4 il rinvio alla legge n. 898 del 1970 per la disciplina
dello scioglimento del matrimonio, ragione per cui le modifiche
successive ne costituiscono una precisazione non incompatibile con il
sistema preesistente;
del tutto incompatibile e' invece l'interpretazione proposta
dalle resistenti, perche' consentire il permanere del vincolo
matrimoniale, rettificato che sia il sesso di uno dei coniugi,
significa mantenere in vita un rapporto privo del suo indispensabile
presupposto di legittimita', la diversita' sessuale dei coniugi,
dovendosi ritenere tutta la disciplina normativa dell'istituto
rivolta ad affermare tale requisito. L'interpretazione prospettata
dalle resistenti della modifica introdotta con la legge n. 74 del
1987 all'art. 3 della legge n. 898 del 1970 sarebbe del tutto
contrastante con i principi di ordine pubblico che regolano la
materia, dal momento che non possono darsi rapporti in contrasto con
la disciplina positiva che li regola, trattandosi di un settore, come
quello che concerne lo stato delle persone, di pubblico interesse.
Avverso tale provvedimento hanno proposto ricorso per cassazione
A. B. ed A. T. Ha resistito con controricorso il Ministero
dell'interno.
Nelle articolate censure proposte dalle ricorrenti si deduce, tra
l'altro ed in particolare, che la affermazione implicita, contenuta
nel provvedimento impugnato, che non sarebbe necessaria una
dichiarazione giudiziale di scioglimento del vincolo quando sia stata
pronunciata la rettificazione di sesso viola il principio secondo il
quale tale scioglimento deve necessariamente formare oggetto di una
pronuncia del giudice. Si osserva al riguardo che siffatto principio
non solo e' chiaramente recepito nella legge n. 898 del 1970, che non
contempla ipotesi di scioglimento o cessazione degli effetti civili
del matrimonio che non siano pronunciate dalle autorita' giudiziaria,
analogamente a quanto e' disposto per le cause di invalidita' del
matrimonio di qualsiasi natura, ma deve essere ritenuto un principio
inderogabile di ordine pubblico interno. Si rileva altresi' che
l'annotazione dell'ufficiale dello stato civile di cessazione degli
effetti civili del matrimonio a seguito della sentenza di rettifica
di sesso non puo' ritenersi legittimata solo perche' recepisce una
astratta previsione normativa, trovando applicazione il principio di
tassativita' degli atti amministrativi desumibile dagli artt. 453
c.c., 11, comma terzo, 12, comma primo, 69 e 102 del d.P.R. n. 396
del 2000.
Sotto altro profilo si censura il decreto impugnato per aver
ritenuto che lo scioglimento del vincolo derivante dalla rettifica di
sesso non deve essere dichiarato mediante il procedimento giudiziale
di cui alla legge n. 898 del 1970. Si osserva al riguardo che la
modifica dell'art. 3 di detta legge introdotta dalla novella di cui
alla legge n. 74 del 1987 non ha determinato alcun mutamento nel
regime giuridico preesistente, avendo indicato soltanto l'iter
processuale per il conseguimento degli effetti dello scioglimento
medesimo, e che d'altro canto, ancor prima dell'innesto della lettera
g) nel citato art. 3, l'art. 4 della legge n. 164 del 1982 rinviava
alla legge n. 898 del 1970.
Sotto ulteriore profilo si rileva che l'affermazione della
decisione impugnata secondo cui il permanere del vincolo tra coniugi
divenuti dello stesso sesso sino a che non intervenga una pronuncia
giudiziale di cessazione degli effetti civili del matrimonio sarebbe
contrario ai principi di ordine pubblico che regolano l'istituto, ed
in particolare a quello che fonda il matrimonio sulla diversita' di
sesso, finisce con l'equiparare ingiustificatamente la situazione di
due persone dello stesso sesso che intendono contrarre matrimonio a
quella di due soggetti regolarmente coniugati, uno dei quali decida
di mutare sesso. Si evidenzia al riguardo che la diversita' tra
orientamento sessuale ed identita' di genere e' stata riconosciuta di
recente anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 138 del
2010, come gia' in passato in quella n. 161 del 1985, identificandosi
il transessuale in un soggetto che, pur presentando i caratteri
genetici e fenotipici di un determinato genere, sente di appartenere
ad un altro genere del quale ha assunto l'aspetto esteriore ed
adottato i comportamenti.
Si osserva altresi' che nell'ipotesi di pregresso matrimonio
contratto da soggetto transessuale esiste un rapporto coniugale verso
la stabilita' del quale si appunta un generale favor dell'ordinamento
e che il mancato riconoscimento del diritto di sposarsi non puo'
essere equiparato alla soppressione di uno status gia' acquisito,
essendo in tale ipotesi i coniugi gia' titolari di quel complesso di
diritti e doveri che l'ordinamento riserva loro appunto in ragione di
tale status. Si aggiunge che nell'ipotesi di scioglimento automatico
il coniuge che non ha rettificato il proprio sesso non ha la
possibilita' di esprimere alcuna opzione all'interno di una sfera
giuridica tendenzialmente caratterizzata dalla non ingerenza
dell'autorita' statale ed e' privato di un diritto fondamentale gia'
acquisito.
Sono infine prospettate in via subordinata due eccezioni
d'illegittimita' costituzionale dell'art. 4 della legge n. 164 del
1982:
la prima con riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 117 della
Costituzione, in relazione agli artt. 6 e 14 della CEDU e 20 e 21
della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nella parte
in cui la norma non prevede che lo scioglimento o la cessazione degli
effetti civili del matrimonio debbano essere pronunciati anche nella
ipotesi in esame da sentenza dell'autorita' giudiziaria, violando
cosi' sia gli artt. 24 e 111 della Costituzione sotto il profilo
della negazione del diritto di difesa e del giusto processo, sia gli
artt. 3 Cost. e 20 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea sotto il profilo della ingiustificata discriminazione dei
coniugi divenuti dello stesso sesso rispetto alle altre tipologie di
relazioni coniugali, sia il principio di ragionevolezza, non
ravvisandosi alcuna ragione logica nel ritenere che solo la persona
transessuale e il suo coniuge debbano subire una risoluzione forzosa
del vincolo coniugale, laddove per tutte le altre ipotesi e'
richiesto l'accertamento giudiziario;
la seconda con riferimento agli artt. 2 e 29 della
Costituzione e 8 e 12 della CEDU, nonche' 7, 9, 20 e 21 della Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, nella parte in cui il
predetto art. 4 non prevede che lo scioglimento debba essere
dichiarato su istanza di uno dei coniugi dall'autorita' giudiziaria,
cosi' sottraendo agli stessi coniugi il diritto di autodeterminazione
sia come singoli che nella formazione sociale costituita dalla loro
famiglia legittimamente fondata su un matrimonio validamente
contratto, nonche' integrando una lesione del principio di
uguaglianza, in quanto l'ipotesi dello scioglimento del vincolo per
rettificazione di sesso costituirebbe l'unica situazione in cui i
coniugi sarebbero privati della tutela giudiziale, dovendo subire una
risoluzione forzosa del vincolo coniugale solo per la condizione di
transessualismo di uno di loro (con conseguente violazione anche del
principio di ragionevolezza).
Le questioni prospettate a giudizio delle ricorrenti sono
rilevanti perche' la necessita' o meno dell'accertamento giudiziale
della causa di scioglimento del vincolo costituisce il presupposto
per la valutazione di legittimita' o illegittimita' dell'annotazione
contestata.
Considerato in diritto
1. All'attenzione di questa Corte viene posta per la prima volta
la questione, pure non sfuggita all'attenzione della dottrina fin
dall'entrata in vigore della legge n. 164 del 1982, degli effetti
della pronuncia di rettificazione di sesso su un matrimonio
preesistente, regolarmente contratto dal soggetto che ha inteso
esercitare il diritto a cambiare identita' di genere in corso di
vincolo, nell'ipotesi in cui ne' il medesimo soggetto ne' il coniuge
abbiano intenzione di sciogliere il rapporto coniugale.
L'esigenza di definire esattamente il thema decidendum e' dettata
dalla natura del giudizio introdotto dalle ricorrenti ai sensi
dell'art. 95 del d.P.R. n. 396 del 2000. Come evidenziato nella
premessa in fatto, la controversia trae origine Ball' intervenuta
annotazione sui registri degli atti dello stato civile e degli atti
di matrimonio, oltre che della doverosa rettificazione del sesso con
riferimento ad A.B. anche della «cessazione degli effetti civili» del
matrimonio contratto dalle ricorrenti, pur in mancanza di una
pronuncia giudiziale espressa sul punto. La domanda rivolta al
Tribunale ha avuto come oggetto immediato la rettificazione
dell'annotazione nella parte relativa alla cessazione degli effetti
civili del matrimonio contratto dalle ricorrenti, in quanto non
preceduta da un accertamento giudiziale.
Ritiene, tuttavia, questa Corte che non possa essere accertato il
corretto esercizio della funzione amministrativa svolta
dall'ufficiale dello stato civile, peraltro in ossequio ad espresse
direttive del Ministero dell'Interno, se non si chiarisce
preventivamente quale sia l'efficacia della rettificazione del sesso
di uno dei coniugi su di un precedente matrimonio regolarmente
celebrato.
2. Una rapida disamina della normativa relativa agli atti dello
stato civile evidenzia la natura meramente derivata, da una norma di
legge o da un provvedimento giudiziale, dell'esercizio di tale potere
amministrativo, a contenuto dichiarativo/esecutivo. In particolare,
l'art. 5, primo coma, lettera a), del d.P.R. n. 396 del 2000
stabilisce che l'ufficiale, nel dare attuazione ai principi generali
sul servizio dello stato civile, ha il compito di «aggiornare» tutti
gli atti concernenti lo stato civile, essendogli vietato (art. 11,
comma terzo) di enunciare dichiarazioni ed indicazioni diverse da
quelle che sono stabilite o permesse per ciascun atto. Tale
precisazione sta ad indicare che sull'atto di nascita o di matrimonio
possono essere eseguite soltanto annotazioni relative ed inerenti a
quell'atto (come l'eventuale sopravvenuto scioglimento del vincolo
del matrimonio), ma non che non si debba aggiornarne il contenuto
certatorio quando la condizione preesistente si sia modificata nel
rispetto delle prescrizioni di legge. In linea generale, gli artt.
453 cod. civ. e 102 del citato d.P.R. n. 396 del 2000 stabiliscono
che le annotazioni possono essere disposte per legge o ordinate
dall'autorita' giudiziaria. E' necessario "in ogni caso" (art. 102,
terzo comma) che venga indicato l'atto o il provvedimento in base al
quale esse sono eseguite.
In tale assetto normativo di riferimento appare evidente che
nella specie l'ufficiale di stato civile, sulla base dell'art. 4
della legge n. 164 del 1982, ha provveduto, richiamando l'atto
presupposto (la pronuncia di rettificazione di attribuzione di
sesso), all'annotazione contestata, assunta come effetto automatico
ed ineludibile dell'accertamento giudiziale compiuto. Piu'
precisamente ha ritenuto che l'ordine di annotazione della
rettificazione di attribuzione di sesso determinasse l'obbligo,
sostenuto dal citato art. 4, di aggiornare anche il registro degli
atti di matrimonio relativo alle posizioni delle parti ricorrenti.
Sulla base di questa lettura delle norme che regolano l'esercizio
del diritto alla rettificazione del sesso nel nostro ordinamento si
giustifica l'esercizio del potere da parte dell'ufficiale dello stato
civile anche alla luce dell'art. 69 del d.P.R. n. 396 del 2000.
Questa norma, che al primo comma regola specificamente gli atti di
matrimonio, stabilisce alla lett. d) che in essi si fa annotazione
delle "sentenze" di scioglimento o di cessazione degli effetti civili
del matrimonio. Non ritiene questa Corte che dalla enunciazione sopra
indicata possa conseguire la radicale carenza di potere
dell'ufficiale di stato civile nell'esecuzione dell'annotazione
contestata, dovendo la norma indicata essere interpretata in via
sistematica, coordinandola con le cause di scioglimento del vincolo e
di cessazione degli effetti civili del matrimonio previste dalla
legge n. 898 del 1970 e, come nella specie, da leggi speciali (legge
n. 164 del 1982). Nella specie l'ufficiale di stato civile ha quindi
adempiuto ad un obbligo proveniente da una norma di legge, peraltro
sorto sulla base di un titolo giudiziale che ne costituisce il
presupposto. Il d.P.R. n. 396 del 2000 rappresenta invero un corpus
normativo "servente", volto esclusivamente a disciplinare gli atti e
i registri dello stato civile e le funzioni dei pubblici ufficiali
competenti.
Cosi' delimitata la finalita' regolatrice del citato d.P.R., deve
escludersi che possano desumersi dalle singole disposizioni in esso
contenute i modelli matrimoniali e familiari esistenti o consentiti
nel nostro ordinamento, i quali devono essere correttamente enucleati
dal complesso dei principi costituzionali che unitamente alle regole
di diritto positivo li disciplinano. Esclusa pertanto la
configurazione dell'attivita' certatoria del pubblico ufficiale come
eseguita in condizione di carenza di potere, la valutazione della
legittimita' dell'esercizio della funzione esercitata con
l'annotazione della cessazione degli effetti civili del matrimonio
legittimamente contratto dalle ricorrenti deriva necessariamente
dall'esame delle norme che regolano gli effetti della rettificazione
di attribuzione di sesso sui vincoli matrimoniali preesistenti.
3. La legge n. 164 del 1982, nel disciplinare la materia della
rettificazione di attribuzione di sesso prevede(va) espressamente
all'art. 4, nella formulazione in vigore fino al 4 ottobre 2011, che
la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso, priva di
effetto retroattivo, provochi lo scioglimento del matrimonio o la
cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del
matrimonio celebrato con rito religioso.
Fino all'entrata in vigore della legge n. 74 del 1987 gli effetti
della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso su un
precedente vincolo matrimoniale erano disciplinati esclusivamente dal
citato art. 4. Si riteneva, pressoche' unanimemente, che con il
passaggio in giudicato di tale sentenza si determinasse in via
automatica e senza la necessita' di una dichiarazione giudiziale
apposita lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del
matrimonio preesistente. L'attenzione degli interpreti, pur non
avendo mai trascurato questo peculiare profilo degli effetti della
sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso, era concentrata
sul diritto del soggetto al quale era stato riconosciuto il diritto
di mutare la propria identita' di genere di legarsi e contrarre
matrimonio con un partner di sesso diverso da quello scaturito dal
percorso di autodeterminazione personale e dalla pronuncia
giudiziale. Anche le indicazioni provenienti dalle sentenze della
Corte Europea dei diritti dell'uomo (I. contro Regno Unito ricorso n.
25680/94; Goodwin contro Regno Unito, ricorso n. 28957/95; Grant
contro Regno Unito ricorso n.32570/2003) erano tutte rivolte in
quegli anni a consentire al soggetto che aveva mutato sesso il pieno
godimento del diritto alla vita privata e familiare mediante la
possibilita' di contrarre matrimonio ai sensi dell'art. 12 della
CEDU, o il godimento di diritti sociali conseguenti al genere mutato
(trattamento pensionistico a partire dai 60 invece che 65 anni,
derivante dall'attribuzione del genere femminile, caso Grant).
Come significativamente riconosciuto nella sentenza della Corte
costituzionale n. 161 del 1985, con la legge n. 164 del 1982 il
legislatore italiano ha accolto un concetto di identita' sessuale
nuovo e diverso rispetto al passato, "nel senso che ai fini di una
tale identificazione viene conferito rilievo non piu' esclusivamente
agli organi genitali esterni, quali accertati al momento della
nascita ma anche ad elementi di carattere psicologico e sociale.
Presupposto della normativa impugnata e', dunque, la concezione del
sesso come dato complesso della personalita' determinato da un
insieme di fattori, dei quali deve essere agevolato o ricercato
l'equilibrio". Il cambiamento d'identita' di genere costituisce il
completamento di un processo teso verso la coincidenza tra "soma e
psiche". L'identificazione cromosomica del sesso non e' piu' un
fattore condizionante in modo ineluttabile l'identita' di genere,
dovendosi riconoscere alla persona umana il riconoscimento del
diritto, alle condizioni previste dalle varie leggi che si sono
susseguite nei paesi europei, a rettificare l'attribuzione originaria
di sesso, coerentemente con il proprio equilibrio psico fisico.
L'attenzione del legislatore e della Corte costituzionale, in
consonanza con gli orientamenti sopra indicati della CEDU, ancorche'
successivi e riferiti a Stati aventi strumenti legislativi diversi o
carenti, e' stata, in questa prima fase di applicazione delle leggi
con le quali e' stato riconosciuto il diritto alla rettificazione
dell'attribuzione di sesso, prevalentemente rivolta ad includere nel
catalogo aperto dell'autodeterminazione anche questo peculiare e
spesso sofferto percorso personale e di assicurare, per il futuro, la
possibilita' di compiere scelte come il matrimonio coerenti con la
nuova identita' sessuale e di non essere discriminati nella fruizione
dei diritti sociali. Vi e' stata alla base la diffusa percezione
della necessita' di una netta soluzione di continuita' con il passato
del soggetto, in quanto caratterizzato da una condizione di genere
non accettata e, partendo da questa premessa, oltre che dalla
volonta' di non aprire alcun varco alla possibilita' di riconoscere
matrimoni tra persone dello stesso sesso, si sono introdotte norme,
variamente configurate, rivolte alla risoluzione dei rapporti
coniugali precedenti. La tecnica normativa, sulla quale si tornera'
nel prosieguo, e' stata quella di richiedere come condizione per il
riconoscimento del diritto alla rettificazione dell'attribuzione di
sesso lo scioglimento del vincolo precedente o di far conseguire alla
pronuncia giudiziale il medesimo effetto.
Come precisato nella richiamata sentenza della Corte
costituzionale n. 161 del 1985, nella legge n. 164 del 1982 lo
scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio
conseguono alla sentenza che abbia disposto la rettificazione di
attribuzione di sesso. Deve, pertanto, escludersi che nell'ampio
spettro dei diritti e delle liberta' riconducibili alla nuova legge,
che secondo la stessa Corte costituzionale si colloca "nell'alveo di
una civilta' giuridica in evoluzione, sempre piu' attenta ai valori,
di liberta' e dignita', della persona umana, che ricerca e tutela
anche nelle situazioni minoritarie ed anomale", sia ricompresa la
scelta di conservare il preesistente vincolo matrimoniale, in quanto,
proprio per il rilievo costitutivo dell'identita' personale
attribuito dalla legge (e dalla sentenza n. 161 del 1985) alla
rettificazione dell'attribuzione di' sesso, dopo la pronuncia
giudiziale tale vincolo legherebbe una coppia dello stesso sesso.
Il bilanciamento d'interessi di rango costituzionale operato dal
legislatore del 1982 e dalla Corte costituzionale risulta privo di
ambiguita'. Da un lato esiste il diritto al riconoscimento della vera
identita' del genere del soggetto che desidera rettificare il sesso
che gli e' stato attribuito alla nascita, dall'altro vi e'
l'interesse statuale a non modificare i modelli familiari, nonostante
il potenziale sacrificio del diritto alla vita privata e familiare
che tale bilanciamento determina, non ritenendosi coerente con il
sistema di valori fondanti l'ordinamento costituzionale e di diritto
interno (considerati al momento di entrata in vigore della legge)
l'estensione del diritto all'autodeterminazione fino al punto da
consentire la scelta sulla conservazione del vincolo matrimoniale
precedentemente contratto secundum legem.
4. Cosi' delineati i contenuti dell'opzione operata dal
legislatore del 1982, deve concludersi per l'operativita' ope legis
della causa di scioglimento del vincolo, una volta passata in
giudicato la pronuncia di rettificazione di attribuzione di sesso.
Solo mediante questa interpretazione della norma si perviene al
rispetto della ratio legislativa rivolta ad escludere la facolta' di
scelta sulla conservazione del vincolo. Attesa l'univocita'
dell'interpretazione della norma anche alla luce della sentenza della
Corte cost. n. 161 del 1985 ed in linea con le opzioni delle
legislazioni europee sul concreto atteggiarsi del bilanciamento degli
interessi in gioco, risulta agevole l'indagine sulla questione,
sollevata dalle ricorrenti, relativa alla esclusivita' di questa
lettura della norma anche dopo l'entrata in vigore della legge n. 74
del 1987.
L'art. 3 della legge n. 898 del 1970, come modificato dall'art. 7
della legge n. 74 del 1987, ha aggiunto alle altre ipotesi di
scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio
quella relativa al passaggio in giudicato della sentenza di
rettificazione di attribuzione di sesso. Poiche' la norma si apre con
la locuzione «lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili
del matrimonio puo' essere "domandato' da uno dei coniugi», secondo
la prospettazione delle ricorrenti deve escludersi quanto meno
dall'entrata in vigore della legge n. 74 del 1987 che detta pronuncia
determini ope legis e senza bisogno di una statuizione giudiziale ad
hoc lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del
matrimonio, tanto piu' che anche l'art. 4 della legge n. 164 del 1982
sancisce l'applicabilita' delle disposizioni della legge n. 898 del
1970 e successive modificazioni. Si osserva inoltre da parte delle
stesse ricorrenti, del tutto correttamente, che tutte le altre
ipotesi descritte dal citato art. 3 richiedono una pronuncia
giudiziale.
Come agevolmente riscontrabile dall'esame della novella e dalla
lettura della relazione illustrativa, con la legge n. 74 del 1987 non
e' stata operata alcuna innovazione rispetto al sistema preesistente
in ordine ai modelli familiari, non essendo stata questa la finalita'
dell'intervento legislativo, ne' si e' proceduto ad una radicale
modifica dei casi di scioglimento del matrimonio. La novella appare
finalizzata alla razionalizzazione del sistema preesistente,
caratterizzato da un regime giuridico ormai datato relativamente al
diritto transitorio e all'instaurazione di un modello processuale
piu' spedito ed efficiente. All'interno di quest'opera di
ammodernamento delle norme sostanziali e di innovazione delle forme
processuali e' stata aggiunta tra le ipotesi di scioglimento del
matrimonio quella di cui all'art. 3, quarto comma, lettera g),
riguardante specificamente il passaggio in giudicato della sentenza
di rettificazione di attribuzione di sesso. Non puo',
conseguentemente, farsi discendere da un intervento normativo avente
una finalita' inequivocamente cosi' circoscritta il risultato di una
modificazione, ancorche' in termini numericamente limitati, dei
modelli matrimoniali preesistenti, come si verificherebbe accogliendo
l'opzione interpretativa indicata dalle parti ricorrenti.
L'introduzione della lettera g) costituisce invece la logica
conseguenza del riferimento all'applicabilita' della legge n. 898 del
1970, gia' contenuta nell'art. 4 della legge n. 164 del 1982. Poiche'
la legge n. 74 del 1987 ha radicalmente mutato il modello processuale
relativo al procedimento divorzile, e' stato ritenuto dal legislatore
necessario estendere l'applicazione del rito camerale anche alle .
controversie consequenziali (relative ai figli minori o patrimoniali)
allo scioglimento automatico del vincolo nell'ambito del nuovo
procedimento.
Si deve, conseguentemente, ritenere che questa sia l'unica
interpretazione logicamente e sistematicamente desumibile dal sistema
dei modelli matrimoniali codificato nel nostro ordinamento e dalla
complessiva ratio della legge n. 164 del 1982, interamente ispirata
dall'esigenza di favorire la corrispondenza tra soma e psiche
nell'individuazione della identita' di genere senza modificare il
preesistente regime giuridico dei rapporti coniugali. Pertanto
l'inclusione della lett. g) nell' art. 3 della legge n. 898 del 1970
non comporta che lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili
del matrimonio per effetto della rettificazione di attribuzione di
sesso debbano essere inevitabilmente contenuti in una pronuncia
giudiziale, in quanto la norma che ha introdotto questa causa
solutoria (art 4 legge n. 164 del 1982) ne ha stabilito
l'operativita' automatica in conseguenza soltanto del passaggio in
giudicato (indicato espressamente nell'art. 3, quarto comma, lettera
g) della legge n. 898 del 1970, ma da ritenersi implicitamente
desumibile gia' dalla formulazione del citato art. 4) della sentenza
di rettificazione di attribuzione di sesso.
5. Esclusa, pertanto, la necessita' che lo scioglimento del
vincolo debba conseguire ad una domanda di parte, occorre tuttavia
verificare se l'interpretazione coordinata dell'art. 4 della legge n.
164 del 1982 e dell'art. 3 legge n. 898 del 1970 non conduca comunque
all'inevitabilita' di una pronuncia giudiziale, anche in assenza di
domanda.
E' stata adombrata da qualche interprete ed ha trovato parziale
riscontro nella giurisprudenza di merito l'ipotesi di una pronuncia
officiosa di scioglimento o cessazione degli effetti civili del
matrimonio, da adottarsi unitamente alla pronuncia di rettificazione
di attribuzione di sesso. Con questa soluzione, si afferma, si
salvaguarderebbe l'operativita' automatica della causa di
scioglimento, ma anche il principio della riserva assoluta di
giurisdizione che governa il regime giuridico degli status.
La soluzione presta il fianco a radicali critiche. In primo luogo
essa non appare rispettosa della lettura coordinata dell'art. 4 della
legge n. 164 del 1982 e dell'art. 3, quarto comma, lett. g) della
legge n. 898 del 1970, risultando l'operativita' automatica
dell'effetto solutorio condizionata al passaggio in giudicato della
sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso e non alla mera
pronuncia.
Peraltro, al di la' dell'ostacolo formale sopra illustrato, si
ravvisa una ragione sostanziale ostativa all'accoglimento di questa
opzione interpretativa ben piu' significativa. Lasciare la
declaratoria di scioglimento o cessazione degli effetti civili del
matrimonio all'iniziativa officiosa del tribunale determina l'effetto
di ancorare l'effetto solutorio esclusivamente alla scelta del
tribunale, creando un'ingiustificata disparita' di trattamento tra le
coppie coniugate che versano in questa peculiare condizione, in
quanto lo scioglimento del vincolo si verificherebbe secundum eventum
litis, ovvero subordinatamente all'esercizio di tale potere
ufficioso. Si tratta, all'evidenza, di una soluzione irragionevole e
discriminatoria del tutto inidonea a fornire una risposta adeguata al
rilievo costituzionale degli interessi in gioco.
Ne' l'iniziativa giudiziale puo' essere attribuita al pubblico
ministero, al quale deve essere notificato, a pena di nullita',
l'atto introduttivo del giudizio di rettificazione di sesso, in
quanto tale organo ha il limitato potere d'intervenire, ai sensi
degli artt. 70 e 72 cod. proc. civ., ma non di promuovere l'azione
relativa allo scioglimento del vincolo. La natura personalissima dei
diritti coinvolti in tali giudizi incide, infatti, sulla natura e il
contenuto della partecipazione del pubblico ministero, il quale ai
sensi dell'art. 5, quinto comma, legge n. 898 del 1970 nel giudizio
di divorzio puo' esclusivamente proporre impugnazione (e non
esercitare autonomamente azione) avverso le statuizioni relative agli
interessi patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci,
essendo esclusa qualsiasi sua iniziativa officiosa con riferimento
alle specifiche vicende del rapporto coniugale.
Alla medesima conclusione si giunge alla luce dell'attuale
disciplina del procedimento di rettificazione di attribuzione di
sesso introdotta dal d.lgs. n. 150 del 2011. L'art. 31, infatti, come
l'abrogato art. 2 della legge n. 164 del 1982, prevede la
partecipazione del pubblico ministero come mero interveniente, oltre
che la notificazione dell'atto introduttivo del giudizio al coniuge
ed ai figli. Peraltro la norma sembra rafforzare l'effetto solutorio
sul vincolo matrimoniale preesistente laddove stabilisce che la
sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso "determina" (e
non "provoca") lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili
del matrimonio, sottolineando l'automatismo e l'operativita' ope
legis dell'effetto predetto.
In conclusione, come sottolineato dalla prevalente dottrina, la
scelta del legislatore, pienamente confermata anche dalla novella
introdotta con l'art. 31 del d.lgs. n. 150 del 2011 (catione temporis
non applicabile alla fattispecie dedotta nel presente giudizio),
risulta univocamente quella di aver introdotto una fattispecie di
divorzio "imposto" ex lege che non richiede, al fine di produrre i
suoi effetti, una pronuncia giudiziale ad hoc, salva la necessita'
della tutela giurisdizionale limitatamente alle decisioni relative ai
figli minori.
6. Tale soluzione obbligata pone l'interrogativo della sua
compatibilita' con il sistema costituzionale, integrato dalla
Convenzione Europea dei diritti dell'uomo come interpretata dalla
Corte di Strasburgo (da ritenersi operante come parametro
interposto), di riconoscimento e tutela del diritto ad
autodeterminarsi nelle scelte relative all'identita' personale, di
cui la sfera sessuale esprime un carattere costitutivo; del diritto
alla conservazione della preesistente dimensione relazionale, quando
essa assuma i caratteri della stabilita' e continuita' propri del
vincolo coniugale; del diritto a non essere ingiustificatamente
discriminati rispetto a tutte le altre coppie coniugate, alle quali
e' riconosciuta la possibilita' di scelta in ordine al divorzio; del
diritto dell'altro coniuge di scegliere se continuare la relazione
coniugale. Il quesito che s'impone, sotto i profili considerati,
consiste nella valutazione dell'adeguatezza del sacrificio imposto
all'esercizio di tali diritti dall'imperativita' dello scioglimento
del vincolo per entrambi i coniugi.
Ritiene questa Corte che, limitatamente agli aspetti sopra
delineati, vi siano fondati dubbi di legittimita' costituzionale in
ordine alla soluzione normativa adottata dal legislatore italiano del
divorzio "imposto" alla coppia coniugata che sia stata "attraversata"
dalla rettificazione di sesso di uno dei suoi componenti.
La rilevanza della questione deriva dalle gia' svolte
considerazioni sul diretto ed esclusivo nesso eziologico esistente
tra la qualificazione giuridica degli effetti della pronuncia di
rettificazione del sesso sul rapporto coniugale in atto e la
soluzione del quesito riguardante il corretto esercizio del potere
dell'ufficiale dello stato civile nella annotazione della cessazione
degli effetti civili del matrimonio, in mancanza di una preventiva
statuizione giudiziale ad hoc che contenga anche l'ordine di
annotazione. Sulla base dell'attuale assetto normativa, in
conclusione, il ricorso dovrebbe essere rigettato. Nell'ipotesi
contraria la conseguenza sarebbe la cassazione del decreto impugnato.
Risulta, pertanto, evidente l'incidenza del sospetto
d'incostituzionalita' sotto i profili e nei termini di seguito
illustrati.
7. La norma della cui legittimita' costituzionale si dubita e',
in primo luogo, l'art. 4 della legge n. 164 del 1982, applicabile
ratione temporis ed abrogata dall'art. 36 del d.lgs n. 150 del 2011,
nella parte in cui stabilisce che la sentenza di rettificazione di
attribuzione di sesso provoca lo scioglimento del matrimonio o la
cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione di
quello celebrato con rito religioso, cosi' introducendo nel nostro
ordinamento l'unica ipotesi di divorzio "imposto" ex lege. Peraltro,
l'art. 31 del d.lgs. n. 150 del 2011, che ha sostanzialmente
sostituito il previgente art. 4, contiene la medesima previsione
utilizzando il predicato verbale "determina" al posto di "provoca",
con effetto rafforzativo dell'operativita' automatica dello
scioglimento del vincolo come conseguenza della rettificazione di
attribuzione di sesso.
In linea generale si ritiene che l'esercizio del diritto
individuale al riconoscimento della propria effettiva identita' di
genere rispetto a quella determinata dal corredo cromosomico produca,
alla luce del regime giuridico sopra illustrato, una compressione del
tutto sproporzionata dei diritti della persona legati alla sfera
relazionale intersoggettiva, mediante un'ingerenza statuale diretta e
non altrimenti eliminabile, neanche limitata al soggetto destinatario
della pronuncia di rettificazione di attribuzione di sesso, ma estesa
anche al coniuge, ancor piu' ingiustificatamente colpito da tale
interferenza.
I parametri costituzionali coinvolti dall'inadeguato
bilanciamento d'interessi costituzionalmente rilevanti operato dal
legislatore sono molteplici. In primo luogo appare dubbia la
compatibilita' del cd, divorzio "imposto" con gli artt. 2 e 29 della
Costituzione, nonche' con i parametri interposti costituiti dagli
art. 8 e 12 della CEDU. Va al riguardo osservato che, pur essendo
l'ordinamento italiano tuttora caratterizzato dall'assenza di norme
che attribuiscano riconoscimento giuridico alle cd. famiglie di fatto
ed alle coppie formate da persone dello stesso sesso, il rilievo
costituzionale di tali unioni, anche con riferimento ai parametri
interposti costituiti dalla CEDU, e' stato sancito dalla Corte
costituzionale (sent. n. 138 del 2010) e dalla giurisprudenza di'
legittimita' (sent. n. 4184 del 2012), oltre che dalla Corte Europea
dei diritti dell'uomo (sentenza 24 giugno 2010 caso Schalk e Kopf).
Alla luce dei nuovi principi stabiliti in queste pronunce si puo'
affermare:
la scelta di estendere il modello matrimoniale anche ad
unioni diverse da quella eterosessuale e' rimessa al legislatore
ordinario. Non sussiste un vincolo costituzionale (art. 29 Cost.) o
proveniente dall'art. 12 della CEDU in ordine all'esclusiva
applicabilita' del modello matrimoniale alle unioni eterosessuali
(Corte cost. n. 138 del 2010; CEDU caso Schalk e Kops);
l'art. 12, da leggersi anche alla luce dell'art. 8 della
Carta dei diritti dell'Unione Europea, tutela anche modelli
matrimoniali diversi da quello eterosessuale, lasciando alla
legislazione degli Stati e al loro apprezzamento la scelta di
estendere o limitare le tipologie di unioni che possono legarsi anche
mediante il vincolo matrimoniale vero e proprio (CEDU sentenza
24/6/2010 caso Schalk e Kopf);
il carattere dell'eterosessualita' non costituisce piu', di
conseguenza, un canone di ordine pubblico ne' interno (Corte cost.
138 del 2010; Cass. 4184 del 2012) ne' internazionale (CEDU sentenza
Schalk e Kopf);
le unioni che siano fondate su una stabile e continuativa
affectio, ancorche' non riconducibili al modello matrimoniale,
ricevono la copertura costituzionale diretta dell'art. 2 (Corte cost.
138 del 2010), nonche' dell'art. 8 della CEDU (Caso Schalk e Kopf).
Tale riconoscimento non si limita alla liberta' di vivere la propria
condizione di coppia ovvero di non nascondere le scelte riguardanti
la sfera emotiva individuale, ma si estende al riconoscimento della
situazione oggettiva della stabile convivenza e dei diritti che
conseguono alla creazione e al consolidamento di questa formazione
sociale costituzionalmente e convenzionalmente garantita.
Nell'endiadi «diritto alla vita privata e familiare», contenuta
nell'art. 8 della CEDU, l'attenzione, dopo il consolidamento dei
diritti individuali, si e' rivolta alle conseguenze relazionali delle
scelte personali e private, ovvero alla dimensione «familiare» di
tali scelte, nell'accezione che a tale attributo da' la
giurisprudenza della CEDU, sostanzialmente coincidente con il
contenuto delle «formazioni sociali» cui si riferisce l'art. 2 della
Costituzione.
In questo quadro profondamente rinnovato e sempre piu'
frequentemente arricchito dalla felice «contaminazione» delle fonti
costituzionali europee, convenzionali ed internazionali, in cui si
collocano i diritti delle persone, deve essere valutata la
compatibilita' costituzionale dell'art. 4 della legge n. 164 del 1982
rispetto ai parametri costituiti dagli artt. 2 e 29 Cost., e nella
loro qualita' di norme interposte ex artt. 10, primo comma, e 117
Cost., degli artt. 8 e 12 della CEDU, non omettendo di considerare
che la stessa Corte costituzionale nella pronuncia n. 161 del 1985 ha
riconosciuto che questa legge «si colloca nell'alveo di una civilta'
giuridica in evoluzione».
Al riguardo deve osservarsi che lo scioglimento del vincolo
coniugale, disposto ex lege come conseguenza automatica della
rettificazione dell'attribuzione di sesso, determina l'eliminazione
"chirurgica" di una relazione stabile e continuativa che ha dato vita
ad un nucleo familiare, costituzionalmente protetto dall'art. 29
Cost. All'interno dell'affectio coniugalis, consacrata dalla
celebrazione del matrimonio, e' maturata la scelta di uno dei
partners della rettificazione di attribuzione di sesso,
verosimilmente, in mancanza dello scioglimento volontario del
vincolo, condivisa dall'altro. La univoca previsione normativa
esclude, in prospettiva futura, qualsiasi rilievo all'esistenza e
alla stabilita' di tali tipologie di relazioni, ignorandone il
rilievo primario di formazioni sociali costituzionalmente garantite,
all'origine, dagli artt. 2 e 29 Cost., in un contesto costituzionale
nel quale e' ormai largamente condivisa l'esigenza di riconoscere
alle unioni di fatto, anche tra persone dello stesso sesso, uno
statuto giuridico di diritti ed obblighi che quanto meno "in
specifiche situazioni" (cosi' Corte cost. n. 138 del 2010) assicuri
un trattamento omogeneo a quello delle coppie coniugate, proprio in
virtu' della copertura costituzionale ad esse attribuita dallo
sviluppo degli orientamenti delle Corti, sopra illustrato.
Le scelte appartenenti alla sfera emotiva ed affettiva
costituiscono il fondamento dell'autodeterminazione. Esse, nella
nostra cultura giuridica, si esplicano al di fuori di qualsiasi
ingerenza statuale. Sul canone indefettibile del consenso e' fondato
in via esclusiva l'istituto del matrimonio, dalla costituzione del
vincolo al suo scioglimento. Si tratta dell'esercizio di un diritto
personalissimo, delimitato da condizioni minime di accesso, nel quale
si manifesta una tra le piu' rilevanti scelte della vita. L'opzione
normativa del divorzio "imposto" ex lege al soggetto che si e'
determinato a rettificare il proprio sesso e all'altro coniuge incide
sul contenuto minimo ed ineludibile del predetto diritto e mina alla
radice lo stesso diritto all'identita' di genere che la
rettificazione di sesso intende riconoscere, in quanto produce
l'esclusione di un'altra dimensione di pari rilievo, quella
relazionale, all'interno della quale la scelta operata trova
generalmente la sua piu' rilevante manifestazione. La questione
relativa alla compatibilita' costituzionale di un regime giuridico
che da un lato riconosce il diritto alla rettificazione
dell'attribuzione di sesso e dall'altro determina il mutamento della
condizione giuridica relazionale preesistente ha assunto un rilievo
primario anche in altri paesi europei, rendendo necessario
l'intervento delle Corti costituzionali e, di recente, della CEDU.
Nel 2009, infatti, analogo quesito e' stato sottoposto alla Corte
costituzionale tedesca. In questo Stato la legislazione relativa al
diritto alla rettificazione dell'attribuzione di sesso (salve altre
differenziazioni di regime non rilevanti in questa sede) si fondava
sulla preventiva necessita' di sciogliere il vincolo matrimoniale
preesistente come condizione di ammissibilita' dell'azione. In comune
con la legislazione italiana vi era dunque la necessita' di porre
fine al matrimonio preesistente, come "prezzo" da pagare per il
riconoscimento del diritto all'effettiva identita' di genere. La
Corte costituzionale tedesca (pronuncia BVerfG, 1 BvL 10/051) ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale della norma in questione,
ritenendo che la richiesta di estinguere il matrimonio sia produttiva
di una limitazione sostanziale del diritto al riconoscimento legale
della propria identita' personale, in quanto impone al richiedente di
scegliere tra due diritti ugualmente protetti dalla Costituzione. Ha
affermato la Corte tedesca che le caratteristiche essenziali del
matrimonio sono l'aspettativa di una durevole comunita' di vita e la
volontarieta' dello scioglimento del vincolo e che su di esse lo
Stato non puo' interferire. La decisione non incide in alcun modo sul
contenuto tradizionale del matrimonio ne' determina l'apertura verso
l'instaurazione di matrimoni con persone dello stesso sesso, non
consentiti dalla legge tedesca. Pur essendo possibile una limitazione
dei diritti fondamentali della persona, ove giustificata da un fine
legittimo e realizzata con un mezzo proporzionato all'obiettivo, il
riconoscimento della possibilita' di proseguire il rapporto
matrimoniale, nell'ipotesi in cui uno dei coniugi abbia mutato sesso,
lascia inalterata l'unione nella sua configurazione tradizionale,
mentre la soluzione contraria mina alla radice il diritto
all'identita' personale del richiedente e il diritto al matrimonio
dell'altro coniuge. Con questa pronuncia, peraltro, viene colta la
profonda differenza tra le nozioni di "identita' di genere" ed
"orientamento sessuale" (ampiamente sottolineata anche nella sentenza
della Corte cost. n. 138 del 2010) ed e' affermato che la rimozione
dello scioglimento coattivo del vincolo coniugale non determina
l'introduzione indiretta della possibilita' di contrarre matrimonio
tra persone dello stesso sesso, essendo il percorso psicologico e,
frequentemente, medico chirurgico legato alla condizione di
transessualita' ontologicamente diverso da quello compiuto dal
soggetto che si determina verso l'uno o l'altro orientamento
sessuale.
In precedenza, anche la Corte costituzionale austriaca, con la
pronuncia n. 17849 dell'8 giugno 2006, aveva dichiarato
l'illegittimita' costituzionale di una norma che stabiliva
l'intrascrivibilita' della rettificazione di sesso in mancanza dello
scioglimento del vincolo pregresso. La norma censurata e' stata
ritenuta in contrasto con il diritto dell'individuo al rispetto della
sua vita privata, cosi' come sancito dall'art. 8 CEDU. In un
ordinamento come quello austriaco, che esclude il riconoscimento di
matrimoni contratti tra persone dello stesso sesso, la Corte
costituzionale ha ritenuto che la peculiarita' della condizione
personale di chi chiede la rettificazione di attribuzione di sesso e
il diritto alla continuazione di un legame duraturo e stabile come il
matrimonio non possano essere sacrificati senza il consenso dei
coniugi.
Deve, pertanto, affermarsi che l'ingerenza statuale situata "a
monte" o a "valle" del procedimento di rettificazione di attribuzione
di sesso, consistente nell'obbligo preventivo o nell'effetto
solutorio successivo sul vincolo coniugale, determina la lesione di
un diritto che ha la stessa natura, ampiezza e centralita', nello
sviluppo della personalita' dell'essere umano, di quello
all'identita' di genere. Ne risulta minato alla radice diritto
all'autodeterminazione del soggetto che intende procedere alla
rettificazione di attribuzione di sesso, conseguendo a tale opzione
la eliminazione per il futuro del diritto alla vita familiare,
realizzato mediante la scelta del vincolo matrimoniale e, dunque,
dotato del massimo grado di tutela giuridica. Per effetto della
rettificazione dell'attribuzione di sesso il preesistente matrimonio
rimane deprivato di qualsiasi ancoraggio giuridico e di qualsiasi
forma di tutela, pur essendo stato legittimamente celebrato e, cio'
che piu' rileva, pur mancando il consenso di entrambi i coniugi alla
produzione di tale radicale effetto.
Il vulnus al diritto a mantenere ferma l'opzione per la vita
familiare coniugale appare ancor piu' accentuato nei confronti
dell'altro coniuge, costretto a subire le gravi conseguenze sulla sua
sfera emotiva, e sull'assetto giuridico delle proprie scelte
relazionali, della rettificazione di sesso operata dall'altro
coniuge, trovandosi ipso iure, e in contrasto con la propria
volonta', nella condizione di essere privato dello status coniugale.
Il sacrificio, in questa ipotesi, e' del tutto unilaterale e privo di
alcuna compensazione, costituendo esclusivamente la soppressione,
mediante ingerenza statuale, della volonta' individuale
nell'esercizio del diritto personalissimo allo scioglimento del
matrimonio. Gli effetti imperativi della norma non trovano alcun
bilanciamento rispetto alla posizione del coniuge che si trova
privato di un fondamentale diritto della persona, costituzionalmente
garantito dagli artt. 2 e 29 Cost.
Appare pertanto configurabile un contrasto tra l'art. 4 della
legge n. 164 del 1982 e gli artt. 2 e 29 della Costituzione e con gli
artt. 8 e 12 della CEDU, nella parte in cui la norma censurata fa
conseguire come effetto automatico del passaggio in giudicato della
pronuncia di rettificazione di attribuzione di sesso lo scioglimento
o la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto dal
soggetto che ha esercitato il diritto sopra indicato, con conseguenze
irreparabili sulla conservazione del vincolo anche nei confronti
dell'altro coniuge.
Conforta il prospettato dubbio di costituzionalita', sotto il
profilo del parametro interposto degli artt. 8 e 12 della CEDO, una
recentissima pronuncia della Corte europea dei diritti umani (Caso H.
contro Finlandia 13 novembre 2012), nella quale viene affrontata una
questione analoga a quello oggetto del presente giudizio.
Nell'ordinamento finlandese per poter registrare la rettificazione
dell'attribuzione di sesso, qualora il richiedente sia unito in
matrimonio, e' necessario il preventivo consenso dell'altro coniuge
al fine di trasformare il matrimonio in unione civile registrata
(civil partnership). La Corte ritiene che nella specie coesistano due
posizioni in conflitto che necessitano di' un adeguato bilanciamento:
il diritto al rispetto della vita privata e familiare di chi richiede
la predetta registrazione (nella specie costituita dall'attribuzione
di un codice identificativo del genere) e l'interesse dello Stato a
mantenere intatti i modelli matrimoniali predefiniti per legge.
Rilevato che nel sistema finlandese e' previsto il riconoscimento
giuridico delle unioni tra persone dello stesso sesso e che le
modalita' di tutela di questa stabile e duratura relazione sono
sostanzialmente identiche a quelle del matrimonio, anche in ordine ai
diritti dei figli, la Corte EDU ha osservato che il bilanciamento
d'interessi compiuto dal legislatore non risulta sproporzionato ne'
sotto il profilo dell'art. 8, ne' sotto quello dell'art. 12, ne'
infine sotto quello dell'art. 14, non essendo discriminatoria la
scelta normativa compiuta.
Alla luce delle indicazioni fornite da detta pronuncia della
Corte Europea dei diritti umani la mancanza di proporzionalita' e
l'ingiustificata ingerenza statuale appaiono senz'altro ravvisabili,
in ordine ai parametri costituiti dagli artt. 8 e 12, in un sistema
che non offre alcuna alternativa ai coniugi, determinando una netta e
definitiva soluzione di continuita' tra passato e esente della
relazione coniugale e decretandone la irreversibile caducazione.
Ed invero nel nostro ordinamento, da uno stato di massima
stabilita' e protezione giuridica costituzionale e di diritto
positivo non soltanto codicistico, si trasmigra, contro la volonta'
dei componenti la coppia coniugata, verso una condizione di totale
indeterminatezza - attesa l'inesistenza di alternative o di soluzioni
gradate enucleabili dal sistema - del contesto giuridico all'interno
del quale collocare la relazione dotata all'origine del grado massimo
di tutela. Non puo' essere trascurato, peraltro, che la sfera dei
diritti complessivamente connessi alla rettificazione di sesso ed al
fenomeno del transessualismo e' del tutto peculiare e non omologabile
od equiparabile alla condizione della coppie dello stesso sesso che
richiedono a vario titolo il riconoscimento delle proprie relazioni
stabili. Occorre ancora osservare che del tutto insufficienti ad
attuare un adeguato bilanciamento d'interessi risultano le
indicazioni provenienti dalla pronuncia della Corte cost. n. 138 del
2010 e da questa Corte con la sentenza n. 4184 del 2012, in ordine
alla riconducibilita' delle unioni tra persone dello stesso sesso
alle formazioni sociali costituzionalmente rilevanti, con conseguente
sistema di tutele "in specifiche situazioni", attesa
l'incompatibilita' tra la condizione della coppia che non puo'
accedere all'unione coniugale e quella di chi ha legittimamente
scelto un'unione coniugale proprio in virtu' della duratura
cristallizzazione dei diritti e degli obblighi ad essa connessi.
8. Si profila inoltre un rilevante sospetto di
incostituzionalita' della norma in esame rispetto al parametro
costituzionale costituito dall'art. 24 Cost.
Ed invero l'art. 2 della legge n. 164 del 1982 (e l'attualmente
vigente art. 31 del d.lgs. n. 150 del 2011) nel procedimento di
rettificazione di attribuzione di sesso prevede la notificazione del
ricorso al coniuge ed ai figli, ma la posizione di litisconsorte in
tale giudizio, con la conseguente facolta' di adottare le scelte
difensive attinenti all'oggetto, non esclude che il coniuge resti
totalmente privo di tutela con riguardo all'effetto automatico dello
scioglimento del vincolo a seguito del passaggio in giudicato della
sentenza di rettificazione di sesso, non potendo egli opporsi ne' in
quella sede ne' in separato giudizio a tale scioglimento.
9. L'ingiustificata compressione del diritto di agire
giudizialmente a tutela del mantenimento dell'unione coniugale
riguarda peraltro anche il coniuge che procede alla rettificazione di
sesso, il quale puo' agire per il riconoscimento del diritto ad una
diversa identita' di genere, ma deve subire, senza alcuna tutela
giurisdizionale, gli effetti di questa decisione sul vincolo
coniugale preesistente.
10. Sorge, infine, non ravvisandosi alcuna altra ipotesi di
divorzio "imposto" ex lege che si produca senza l'impulso giudiziale
di almeno uno dei coniugi, un ulteriore dubbio di costituzionalita'
del piu' volte citato art. 4 della legge n. 164 del 1982, rispetto al
parametro costituzionale costituito dall'art. 3 Cost., correlato
all'art. 24. Con riferimento a tale specifico parametro devono essere
assunte come tertium comparationis le ipotesi di scioglimento del
vincolo o cessazione degli effetti civili del matrimonio indicate
nell'art. 3 legge n. 898 del 1970, sub. 1, lettere a), b), c) e sub
2), lettera d), che non richiedono da parte del giudice alcun
controllo sull'effettiva disgregazione della convivenza familiare, in
quanto si tratta di cause solutorie che, per la estrema gravita'
delle condotte che ne costituiscono il nucleo, sono ritenute, con una
valutazione astratta e predeterminata compiuta dal legislatore,
radicalmente impeditive della continuazione della convivenza
coniugale. La riserva di giurisdizione e la necessita' della domanda
di parte, tuttavia, non vengono meno neanche in queste fattispecie,
assimilabili sotto il profilo della non necessita' di un sindacato
sulla concreta ed oggettiva situazione coniugale all'ipotesi di cui
alla lettera g) oggetto di censura. La diversita' di regime
giuridico, sotto il duplice profilo della necessita'
dell'accertamento giudiziale e della volontarieta' (quanto meno di
uno dei coniugi) della scelta relativa allo scioglimento del vincolo,
relativa alle ipotesi da ultimo descritte comparate a quella di cui
all'art. 4 della legge n. 164 del 1982 risulta del tutto priva di una
ragionevole giustificazione, alla luce degli artt. 3 e 24 Cost.
11. In conclusione, ritenutane la rilevanza e la non manifesta
infondatezza, devono essere sollevate per le ragioni sopra
illustrate:
1) la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4
della legge n. 164 del 1982, nella formulazione anteriore
all'abrogazione intervenuta per effetto dell'art. 36 del d.lgs n. 150
del 2011, nella parte in cui dispone che la sentenza di
rettificazione di attribuzione di sesso provoca l'automatica
cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del
matrimonio celebrato con rito religioso senza la necessita' di una
domanda e di una pronuncia giudiziale, con riferimento ai parametri
costituzionali degli artt. 2 e 29 Cost., e, in qualita' di norme
interposte, ai sensi degli artt. 10, primo comma, e 117 Cost., degli
artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo con
riguardo ad entrambi i coniugi;
2) la questione di legittimita' costituzionale degli artt. 2
e 4 della legge n. 164 del 1982 con riferimento al parametro
costituzionale dell'art. 24 Cost., nella parte in cui prevedono la
notificazione del ricorso per rettificazione di attribuzione di sesso
all'altro coniuge, senza riconoscere a quest'ultimo il diritto di
opporsi allo scioglimento del vincolo coniugale nel giudizio in
questione, ne' di esercitare il medesimo potere in altro giudizio,
essendo esclusa la necessita' di una pronuncia giudiziale dalla
produzione ex lege dell'effetto solutorio in virtu' del passaggio in
giudicato della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso;
3) la questione di legittimita' costituzionale degli artt. 2
e 4 della legge n. 164 del 1982 con riferimento all'art. 24 Cost.,
negli stessi termini di cui sub 2), con riguardo al coniuge che ha
ottenuto la rettificazione di attribuzione di sesso;
4) la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4
della legge n. 164 del 1982 con riferimento al parametro
costituzionale dell'art. 3 Cost., per l'ingiustificata disparita' di
regime giuridico tra l'ipotesi di scioglimento automatico, operante
ex lege, del vincolo coniugale previsto da tale norma in relazione
all'art. 3, quarto comma, lettera g) della legge n. 898 del 1970 e
successive modificazioni e le altre ipotesi indicate in detto art. 3,
sub. 1, lettere a), b), c) e sub 2 lettera d).